In breve
La scelta deve trovare fondamento in dati oggettivi e valutabili
Ai fini dell’affidamento inhouse di servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, l’ente locale deve valutare e dare “ampia” dimostrazione nel proprio procedimento istruttorio della sussistenza di tutti quegli elementi economici, organizzativi e gestionali del servizio tali da far ritenere verosimilmente non individuabile sul mercato una soluzione equivalente, o maggiormente apprezzabile, sotto i profili della «universalità e socialità, efficienza, economicità, qualità del servizio e ottimale impiego delle risorse pubbliche».
Il caso in esame
Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2102/2021, in un ricorso contro il Tar Liguria, ha precisato i contenuti essenzialisui quali si fonda l’onere motivazionale richiesto dall’articolo 192, comma 2 del Codice Appalti, con particolare riguardo ai due seguenti elementi essenziali: la motivazione circa il «mancato ricorso al mercato» e quella sui «benefici per la collettività» assicurabili mediante l’affidamento diretto del servizio.
La legittimità dell’affidamento diretto rispetto al mercato
Con riferimento all’affidamento diretto inhouse – tenuto conto dell’ormai consolidato principio che vede l’inhouse come soluzione “eccezionale” rispetto alle procedure ordinarie di scelta del contraente (Consiglio di Stato, sentenza n. 681/2020) – il Consiglio di Stato afferma con forza l’obbligatorietà dell’ente affidante di dare ampia dimostrazione – in senso concreto ed effettivo – nel proprio procedimento istruttorio di affidamento diretto del servizio degli elementi quali-quantitavi relativi alla gestione, all’organizzazione e all’economicità del servizio tali da giustificare il mancato ricorso al mercato – e dunque il ricorso alle gare pubbliche – e i benefici alla collettività che possono essere raggiunti esclusivamente, o con modalità più vantaggiose, con il modello organizzativo dell’inhouse. Elementi – quest’ultimi richiamati – che il Consiglio di Stato ribadisce possono essere giustificati, anche mediante, motivazione “unitaria” della scelta di affidamento nella quale vengono riflessi sia gli elementi “positivi” (inclinanti la valutazione dell’amministrazione verso l’opzione gestionale di tipo inter-organico) sia quelli “negativi” (sub specie di indisponibilità di quei “benefici” attraverso il ricorso al mercato).
Alla luce di questi precisi vincoli, sono di estrema importanza due precisi corollari che a detta del Consiglio di Stato gli enti locali devono seguire in caso di affidamenti inhouse:
- il primo, che sottolinea quanto «la scelta di sottrarre l’affidamento di un servizio al fisiologico confronto di mercato, optandoper la soluzione auto-produttiva, deve trovare fondamento in dati oggettivi ed attentamente valutati, che giustifichino il sacrificio che quella scelta arreca alla libertà di concorrenza»;
- il secondo, quale immediato corollario applicativo del punto precedente, secondo cui è da ritenersi illegittimo quell’affidamento diretto fondato sulla base di dati evanescenti, di carattere eventuale o meramente organizzativo, insuscettibili di manifestare un corrispondente significativo beneficio per la collettività, derivante dal ricorso al modello dell’inhouse providing, e di integrare una parallela valida ragione derogatrice del ricorso primario al mercato.
In sostanza, l’obbligo motivazionale richiesto dalla norma deve intendersi quale parametro “restrittivo” del ricorso all’affidamento diretto, in quanto rispondente – in un’ottica pro-concorrenziale di allargamento del ricorso al mercato – alla finalità di tutela degli interessi costituzionali della trasparenza amministrativa e della concorrenza del mercato.
Conclusioni
La giurisprudenza amministrativa ribadisce con fermezza che, nel caso in cui si opti per l’affidamento diretto in house di servizi presenti sul mercato concorrenziale, sia richiesto un onere motivazionale rafforzato e più incisivo circa la praticabilità delle scelte alternative (Consiglio di Stato, V, n. 2275/2019), da compiersi mediante un’analisi effettuata in concreto, caso per caso, sulla base di dati comparabili (Consiglio di Stato, V, n. 6456/2018) che consentano all’amministrazione di ritenere la soluzione dell’inhouse quale soluzione maggiormente apprezzabile rispetto alla gara non idonea a garantire (non, quantomeno, nella stessa misura di quello diretto) il raggiungimento degli obiettivi prefissati.
NT+ Enti Locali & Edilizia” – IlSole24Ore
del 16 Aprile 2021
Ciro D’Aries e Alberto Ventura