In violazione delle norme sulle concorrenza previste dal diritto euro-unitario

La Corte dei conti dell’Umbria, Sezione Giurisdizionale, con la sentenza n. 11/2022, ha rilevato un’inequivocabile condotta gravemente colposa di un Comune, che comporta pregiudizio erariale, a seguito di reiterate proroghe senza alcun titolo giuridico e/o opportuna motivazione, in violazione delle norme sulle concorrenza previste dal diritto euro-unitario.

Gli stretti limiti della proroga tecnica

La Proroga tecnica dei Contratti pubblici costituisce, in considerazione delle normative in tema di affidamenti dei servizi, dei principi sulla trasparenza dell’azione Pubblica e della tutela della concorrenza, un tema molto sensibile su cui anche l’ANAC è più volte intervenuta (Cfr. Delibere ANAC nn. 576 e 591 del 28 luglio 2021) al fine di proporre delle Linee Guida sul corretto utilizzo di tale previsione contrattuale, dato l’uso improprio e distorto della proroga che molto spesso contraddistingue i rapporti fra l’Ente locale e l’affidatario del Servizio.

La proroga c.d. “tecnica”, di fatto, deve essere intesa con accezione straordinaria diretta, unicamente, a consentire la mera prosecuzione del rapporto contrattuale, in via del tutto temporanea, in attesa della nuova procedura di gara con cui affidare nuovamente il servizio (Cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 6955/2021; Consiglio di Stato n. 3588 del 29/05/2019). Trattasi, pertanto, di uno strumento volto esclusivamente ad assicurare, in presenza di determinati presupposti previsti dalla legge (art. 106, comma 11 Codice Appalti), la continuità del servizio, oggetto del rapporto contrattuale fra l’operatore economico e la P.A., nel passaggio da un regime contrattuale ad un altro. Di seguito gli stretti casi in cui è ammissibile la proroga tecnica del rapporto:

• In caso di sussistenza di una espressa previsione in tal senso nella gara che ha regolato l’affidamento del contratto da prorogarsi;
• Nello stretta necessità di assicurare la continuità delle prestazioni di tale contratto durante il passaggio da un contraente all’altro, nelle more della definizione della procedura di gara all’uopo indetta.

Diversamente, il ricorso a tale istituto, o comunque a un rinnovo o una assegnazione al di fuori deicasi tassativamente previsti dalle norme vigenti in materia, si traduce in un affidamento diretto effettuato in grave violazione dei principi eurounitari di concorrenza, apertura al mercato e trasparenza ex art. 30, comma 1, del Codice suddetto che espongono la P.A. alla responsabilità per danno erariale; danno che può essere quantificato, a detta della Corte, considerando il risparmio che l’ente avrebbe potuto ottenere aprendosi al mercato (i.e. identificazione dei ribassi medi delle aggiudicazioni per servizi similari).

La proroga nelle more della nuova procedura di affidamento

Alla luce dei dettami espressi dalla Giurisprudenza e dall’ANAC, deve ritenersi fondamentale, affinché la P.A. non ricada nell’errore di utilizzare in modo in proprio la previsione di proroga tecnica, molto spesso non idoneamente giustificata se non per la mera previsione di garantire una continuità del servizio, precisare che l’Ente locale dovrebbe procedere a valutare le possibili soluzioni strategiche del nuovo affidamento in modo tempestivo e non quando la scadenza è già occorsa.

Di fatto, su tale tema l’ANAC ha voluto precisare nei suoi pareri (Cfr. Parere n. 591 del 28 luglio 2021) che la stazione appaltante dovrebbe sempre munirsi di un modello organizzativo che assicuri una corretta e tempestiva programmazione degli acquisti ed una efficace gestione delle procedure di gara, al fine di assicurare un corretto avvicendamento degli aggiudicatari ed evitare il ricorso improprio alla proroga cd. tecnica, quale ammortizzatore pluriennale delle inefficienze del sistema di acquisizione. In particolare, quando si parla di more del nuovo affidamento bisogna prestare attenzione ai seguenti aspetti:

• La nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga (Parere ANAC AG n. 33/2013);
• L’Amministrazione non deve rendersi responsabile di ritardi nell’indizione della procedura di selezione del nuovo affidatario.

Conclusioni

Alla luce del delicato tema, la Corte dei Conti tiene a precisare – soprattutto nel caso in oggetto che ha visto il Comune affidante fare ampio e patologico ricorso all’istituto della proroga tecnica senza mai prestare opportuna motivazione né tantomeno valutando soluzioni strategiche alternative – di mercato – che l’Ente comunale avrebbe dovuto condurre stimolando la concorrenza, evitando di creare, così come è successo, un monopolio di fatto, e permettendo una riduzione dei costi e una più efficiente gestione del servizio, alla luce degli accertamenti effettuati dalla Corte.

La c.d. proroga tecnica, dunque deve essere utilizzata in modo limitato a situazioni eccezionali e urgenti e non in maniera reiterante, in quanto tale eventualità pone l’azione amministrativa fuori dal perimetro della legalità eurounitaria e nazionale e, quindi, in palese violazione dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento e trasparenza.

NT+ Enti Locali & Edilizia” – IlSole24Ore
del 13 Aprile 2022

Ciro D’Aries e Alberto Ventura