L’onere di dimostrare che l’esperienza acquisita nell’espletamento dell’incarico non abbia determinato un vantaggio.

In capo al progettista che ha coadiuvato le fasi preliminari della gara l’onere di dimostrare che l’esperienza acquisita nell’espletamento dell’incarico di progettazione non abbia determinato un vantaggio tale da falsare la concorrenza con gli altri operatori.
Con riferimento a un appalto di servizi, un operatore economico, partecipante alla gara nella forma di associazione temporanea con altri operatori, ha avanzato ricorso censurando l’illegittima esclusione perpetrata nei suoi confronti dalla stazione appaltante a causa del non rispetto della previsione contenuta all’articolo 24, comma 7, del Codice degli appalti.Nel caso in esame, la decisione di esclusione traeva fondamento, secondo la stazione appaltante , dalla dichiarazione dell’operatore per cui si denotava come la società, sua socia di minoranza (30%), aveva espletato attività strumentali, di consulenza e di ausilio nell’ambito della progettazione delle opere oggetto di appalto.
Pertanto, si configurava l’ipotesi ostativa all’ammissione alla procedura come previsto dalla norma citata.

Il Consiglio di Stato, con la decisione n. 511/ 2023, fornisce una accurata ricostruzione della portata dell’articolo 24, comma 7, del Codice degli appalti.
La previsione richiamata dal Codice degli appalti prevede in linea generale che <<gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara» – rientrano nel caso anche le attività di supporto alla progettazione – non possono essere affidatari dei successivi appalti né possono partecipare il soggetto controllato, controllante o collegato all’affidatario di incarichi di progettazione. Viene fatta salva la partecipazione laddove l’ipotesi i soggetti indicati dimostrino che l’esperienza acquisita nell’espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori.

La ratio della previsione, già chiarita dalla giurisprudenza, è quella di evitare che nella fase di selezione dell’appaltatore dei lavori “sia <<attenuata la valenza pubblicistica della progettazione>> di opere pubbliche, e che, quindi, gli interessi pubblici sottesi alla gara possano essere sviati a favore dell’interesse privato di un operatore economico, con la predisposizione di un progetto “ritagliato ‘su misura’ per quest’ultimo, anziché per l’amministrazione aggiudicatrice” (Consiglio di Stato, V, 9 aprile 2020 n. 2333).

Se così non fosse, di fatto, la competizione per la successiva aggiudicazione dei lavori potrebbe risultare falsata <<alla luce del maggior compendio tecnico-informativo disponibile al progettista a vantaggio dello stesso operatore» (Consiglio di Stato, V, 2 dicembre 2015 n. 5454).
Sul tema, il Consiglio di Stato, alla luce della disamina della norma nonché degli orientamenti giurisprudenziali consolidati, rammenta come il divieto in oggetto non sia da considerarsi assoluto e aprioristico, bensì richieda un necessario accertamento da eseguire nel caso concreto in ordine alla posizione di vantaggio goduta dal progettista (Consiglio di Stato, Comm. spec., parere 3 novembre 2016 n. 2285). Un accertamento, dunque, che, salvo l’ipotesi di divieto partecipativo assoluto e aprioristico conseguente all’avvenuta predisposizione del progetto, pone in capo al progettista partecipante l’onere della prova di non incorrere neldivieto posto dalla norma (Consiglio di Stato, V, 9 marzo 2020, n. 1691; Consiglio di Stato, V, 14 maggio 2018, n.2853).

Con riguardo alla causa in oggetto, il Consiglio di Stato ha potuto constatare la sussistenza di elementi identificanti il rapporto tra il soggetto cosiddetto “progettista” e l’operatore economico escluso dalla Gara di aggiudicazione dei lavori che possono riassumersi in particolare nei seguenti:

• la sussistenza di un rapporto di collegamento in base all’articolo 2359 del codice civile (l’operatore escluso è partecipato nella misura del 30% dalla società che ha svolto l’attività di supporto alla progettazione dei lavori messi a gara);
• la rilevanza significativa della prestazione eseguita dal progettista, in considerazione del fatto che la percentuale degli elaborati da quest’ultimo prodotti, rispetto alla complessiva documentazione tecnica di gara, è pari al 18%;
• l’approvazione degli stessi elaborati da parte del direttore tecnico, consigliere di amministrazione e socio della Società che ha eseguito l’attività preliminare di consulenza che precedentemente alla presentazione della domandadi partecipazione alla gara da parte dell’Ati, era anche consigliere di amministrazione della Società poi esclusa.

In particolare, fermo restando i rapporti appena indicati, il Consiglio di Stato ha potuto rilevare come parte dei documenti attinenti l’attività di consulenza svolta dal progettista – nel caso specifico la redazione di documenti attinenti all’offerta economica, di prezziari, delle liste delle lavorazioni e dei computi metrici dei lavori su cui si è fondata l’offerta presentata dall’operatore ricorrente – non è stata da quest’ultimo messa a disposizione di tutti gli offerenti partecipanti alla gara, provocando, di conseguenza una evidente asimmetria informativa e, quindi, un danno concorrenziale nei confronti degli altri operatori (Linee guida Anac n. 1, n. 2.2 del 2016).
Di fatto, ritiene il Consiglio di Stato, se è vero che ciascun concorrente elabora la propria offerta economica sulla base delle proprie valutazioni, è parimenti vero che l’approfondita e preliminare conoscenza delle condizioni di mercato nelle quali essa si deve necessariamente innestare, conseguente alle informazioni come sopra reperite, non può non determinare un vantaggio nelle relative scelte.

Alla luce degli elementi valutati, singolarmente e nel loro complesso, il Consiglio di Stato ritiene, in definitiva, che, nel caso in esame, il progettista abbia avuto accesso a informazioni rimaste riservate, acquisendo pertanto nell’occasione un patrimonio di conoscenze e informazioni idonee ad avvantaggiare la società collegata in sede di partecipazione di questa alla gara per l’affidamento dei lavori.
Dalla giurisprudenza oramai consolidata, la tutela della concorrenza deve necessariamente essereassicurata così come la parità di condizioni di partenza per tutti i potenziali concorrenti a una gara pubblica.

NT+ Enti Locali & Edilizia” – IlSole24Ore
del 23 Gennaio 2023

Ciro D’Aries e Alberto Ventura