Devono sempre essere proporzionate, giustificate e necessarie rispetto all’obiettivo pubblico 

Le condizioni di accesso per l’affidamento di prestazioni di supporto legale devono sempre essere proporzionate, giustificate e necessarie rispetto all’obiettivo pubblico perseguito dalla stazione appaltante e non devono essere restrittive della concorrenza. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha formulato, con l’intervento AS1888, pubblicato nel Bollettino n. 16 del 24 aprile 2023, alcune osservazioni in relazione alle criticità concorrenziali derivanti da previsioni contenute in avvisi pubblici per l’affidamento esternalizzato di prestazioni di supporto legale da parte di alcuni Comuni. 

I vincoli limitativi a una partecipazione concorrenziale

L’Autority con riguardo alle prestazioni di servizio in esame – sia quando oggetto di singolo affidamento sia nel caso di costituzione e selezione di un apposito albo fornitori – ha potuto riscontrare l’eccessiva presenza di condizioni di accesso restrittive della concorrenza che non consentono una reale ed effettiva partecipazione degli operatori economici. Tra le più ricorrenti e problematiche ci sono:

• le condizioni di accesso al servizio anacronisticamente basate su aspetti di natura territoriale;
• le condizioni di scrematura alla partecipazione dei potenziali operatori economici legate alla componente tecnico-professionale e, quindi, alle competenze pregresse possedute.

Sul primo punto, l’Autorità ha più volte censurato, anche in conformità dell’articolo 11 del Dlgs 59/2010, la discriminante dettata dal mero accesso territoriale in quanto criterio ingiustificatamente gravoso per l’effettivo svolgimento delle diverse attività economiche che arreca una lesione alla concorrenza per effetto della minor e limitata possibilità di accesso degli operatori concorrenti. Il tutto, considerato, poi, che l’esigenza della stazione appaltante di poter disporre di un’assistenza immediata del proprio consulente legale può, comunque, essere pienamente soddisfatta con modalità alternative (videoconferenze, telefonate, domiciliazioni, eccetera) o anche con l’appoggio presso altri studi o spazi (osservazioni AS1873 in Bollettino n. 46/2022). Anche con riguardo le competenze pregresse, la dimostrazione del requisito – nel caso in esame le competenze venivano ristrette a quelle maturate solo con la Pa – appare, per la natura delle prestazioni, lesivo della concorrenza poiché escludente la partecipazione di soggetti che abbiano sviluppato, esclusivamentee/o prevalentemente, competenze idonee presso soggetti privati o di natura privatistica.

Conclusioni

L’Autorità propone dunque di dover prestare attenzione ai vincoli ed alle condizioni di accesso allegare, dovendo le stesse essere proporzionate, giustificate e necessarie rispetto all’obiettivo pubblicoche la stazione appaltante si pone di raggiungere con la prestazione da affidare (sugli affidamenti diprestazioni di consulenza legale tale principio veniva già assunto dal Consiglio di Stato, sezione V,sentenza n. 3110/2017). Altrimenti, l’effetto di siffatte previsioni non può che precludere l’accesso almercato a numerosi professionisti, creando di fatto una riserva in favore dei professionisti già iviattivi in un circolo vizioso premiante solo quest’ultimi, a danno dei potenziali e ulteriori operatori ingrado di offrire un servizio più soddisfacente.

NT+ Enti Locali & Edilizia” – IlSole24Ore
del 28 Aprile 2023
Ciro D’Aries e Alberto Ventura