In capo all’Amministrazione pubblica il potere decisionale discrezionale fermi restando alcuni limiti di legge.

Con riferimento alla tematica della gestione delle farmacie comunali di nuova istituzione, il Consiglio di Stato (sentenza n. 687/2022), a seguito di un ricorso avanzato dai titolari di una farmacia privata nei confronti dell’Unione di alcuni Comuni, ha statuito interessanti principi in tema sia di istituzione di una nuova farmacia sia in merito alle modalità di gestione di una farmacia comunale, il tutto in uno scenario – ipotizzato dal ricorrente – di violazione della concorrenza e di contrasto al principio di equo accesso al servizio pubblico.

I principi da osservare

La sezione I del Consiglio di Stato, ripercorrendo le norme che disciplinano l’organizzazione dei servizi farmaceutici, ha voluto ricordare i precetti già chiariti in passato dalla Corte costituzionale (sentenza n. 255/2013) in relazione ai criteri da dover seguire per l’istituzione di nuove sedi:

1. in primo luogo, la disciplina del contingentamento delle sedi farmaceutiche, per la quale è prevista l’istituzione delle nuove sedi secondo una specifica proporzione (una farmacia ogni 3.300 abitanti);
2. in secondo luogo, la localizzazione delle nuove sedi secondo l’articolo 2 della legge 2 aprile 1968 n. 475 secondo cui «il Comune, sentiti l’azienda sanitaria e l’Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie al fine di assicurare un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate»;
3. in terzo luogo, l’assegnazione dei servizi farmaceutici attraverso procedure concorsuali, a cui segue il rilascio delle autorizzazioni ad aprire le farmacie e a esercitare detti servizi.

La scelta discrezionale e strategica dell’ente locale

Con riferimento alla revisione della pianta organica delle farmacie comunali, la consolidata giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sezeione III, 16 gennaio 2018 n. 223) ritiene che, fermo restante il rispetto del «criterio demografico», il quale trova la sua ratio nell’obiettivo primario di assicurare una maggiore fruibilità del servizio farmaceutico, e quello della distanza minima (200 metri), le scelte relative alla localizzazione di una farmacia sono caratterizzate da un elevato tasso di discrezionalità da parte dell’ente territoriale (Consiglio di Stato, Sezione III, 2 maggio 2016 n. 1659).
Di fatto è oramai appurato che non può considerarsi «manifestamente irrazionale l’ubicazione di una nuova farmacia in area già servita da preesistenti esercizi, laddove ciò risulti giustificato dall’entità della popolazione interessata; difatti, se è vero che l’aumento del numero delle farmacie risponde anche allo scopo di estendere il servizio farmaceutico alle zone meno servite, è anche vero che tale indicazione non è tassativa né esclusiva, stante il prioritario criterio della “equa distribuzione sul territorio”, di cui all’articolo 2, comma 1, della legge n. 475/1968» (così il Consiglio di Stato, sezione III, sentenza del 15 marzo 2021 n. 2240; Consiglio di Stato, Sezione III, sentenza 2 febbraio 2015 n. 749).

In linea di principio, dunque, si deve ritenere che, fermo restando i due limiti già citati, il procedimento di valutazione della localizzazione della nuova sede farmaceutica deve fondarsi su diversi elementi diretti a bilanciare i bisogni della collettività, quali: il numero dei residenti, l’individuazione a livello territoriale delle necessità di fruizione del servizio da parte dei cittadini utenti, le correlate valutazioni di situazioni ambientali, topografiche e di viabilità, le distanze tra le diverse farmacie eccetera. In altri termini – come ricordato dal Consiglio di Stato, sezione III, 14 dicembre 2020 n. 7998 – deve considerarsi prioritario l’obiettivo di assicurare un’equa distribuzione sul territorio e, solo aggiuntivo, l’obiettivo di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate.

I possibili modelli gestionali della farmacia comunale

Con riferimento ai possibili modelli gestionali del servizio farmaceutico, il Consiglio di Stato – rigettando i motivi espressi dal ricorrente che non riteneva permissibile l’affidamento del servizio secondo il modello in house poiché non richiamato all’articolo 9 della legge 475/1968 – ribadisce (Consiglio di Stato, sezione III, sentenza n. 5587/2014) che, a seguito delle evoluzioni normative che hanno aperto la strada a più ampi scenari strategici a cui gli enti pubblici possono ricorrere per l’affidamento dei servizi, il servizio farmaceutico – quale servizio pubblico a rilevanza economica – può essere esercitato, oltre che con le forme previste dal citato articolo 9 della legge 475/1968, non più totalmente aderente ai moderni e attuali modelli gestionali, anche mediante:

• società di capitali a partecipazione totalitaria pubblica secondo il modello dell’affidamento diretto in House providing, purchè siano sussistenti i requisiti formali e sostanziali che giustificano il ricorso a tale modello;
• società miste pubblico-private;
• concessione a soggetti terzi, previo espletamento di procedure di evidenza pubblica.

In conclusione, il Consiglio di Stato, rigettando il ricorso del privato, sancisce in capo all’Amministrazione pubblica il potere decisionale “discrezionale”, fermo restando alcuni limiti di legge, di istituire o meno la farmacia comunale in relazione agli interessi pubblici da perseguire e alla promozione dello sviluppo della comunità amministrata, purchè adeguatamente motivata e comprovata. Interessi che possono essere perseguiti mediante il ricorso a diversi modelli gestori, a seconda delle valutazioni intrinseche di diversi fattori (flessibilità del modello, rischi gestionali, controllo dell’ente affidante, affidabilità dell’affidatario eccetera) che l’ente è chiamato a valutare infase di pre-affidamento, tra cui, ovviamente e legittimamente, anche il modello in house providing.

NT+ Enti Locali & Edilizia” – IlSole24Ore
del 8 Aprile 2022

Ciro D’Aries e Alberto Ventura